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Applicazione della disciplina dei contratti pubblici ai soggetti privati in caso di appalti sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici
L’art. 13 della Direttiva 2014/24/UE prevede l’applicabilità della stessa all’aggiudicazione dei contratti di appalti di lavori sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici e il cui valore stimato, al netto dell’IVA, sia pari o superiore a 5.186.000 euro, nel caso in cui tali appalti comportino una delle seguenti attività: i) attività che riguardano i lavori di genio civile di cui all’allegato II; ii) lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a scopi amministrativi. Tale ultima locuzione è stata tradizionalmente intesa come riferita a edifici destinati a soddisfare interessi di carattere generale. La norma prevede altresì l’applicazione della Direttiva agli appalti di servizi sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici e il cui valore stimato, al netto dell’IVA, sia pari o superiore a 207.000 euro allorché tali appalti sono connessi a un appalto di lavori. Secondo quanto previsto dall´art. 6, comma 2, della Direttiva, le soglie indicate all´art. 13 sono soggette a revisione periodica. Per l’anno 2023 le soglie sono pari a 5.382.000 euro (lavori) e 215.000 euro (servizi connessi a lavori). A decorrere dal 1° gennaio 2024 tali soglie sono state rideterminate in 5.538.000 euro (lavori) e 221.000 euro (servizi connessi a lavori) dal Regolamento delegato (UE) 2023/2495 della Commissione del 15 novembre 2023.
Con il Codice previgente (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) il Legislatore statale aveva esteso la disciplina degli appalti anche agli affidamenti di lavori sotto-soglia di importo superiore a 1 milione di euro (art. 1, comma 2).
Il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 non regola l’ipotesi degli appalti sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici. Infatti, l’ambito di applicazione del d.lgs. n. 36/2023 è perimetrato all’art. 13 ove, per quanto concerne l’applicazione ai lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, è riproposto il solo caso dei privati titolari di permessi di costruire o di altro titolo abilitativo, i quali assumano in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso. Né all’interno dell’articolo 13 né all’interno dell’allegato I.1 (che individua le definizioni) è riprodotta la disposizione sopra citata di cui all’articolo 1, comma 2, lettera a) del d.lgs. n. 50/2016. Ulteriormente, si segnala che, se nel regime di cui al d.lgs. n. 50/2016, i privati tenuti all’osservanza del codice erano ricompresi nella definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. g) cioè negli “altri soggetti aggiudicatori”, detta locuzione non è più presente nel nuovo Codice.
Con atto di segnalazione del 18 ottobre 2023 l’ANAC ha evidenziato le criticità del nuovo Codice in relazione a questo aspetto. Inoltre, l’Autorità ha ricostruito il quadro giuridico statale in questi termini:
- Appalti di lavori e servizi connessi sopra-soglia ex art. 13 della Direttiva: applicazione diretta della norma europea e quindi assoggettamento alla Direttiva, in ragione della formulazione esaustiva, oltre che sufficientemente chiara e precisa (principio dell’efficacia diretta delle direttive nei rapporti verticali, v. CGUE, sentenza Van Duyn, causa 41/74);
- Altri appalti: in assenza di specifiche indicazioni nella normativa nazionale, non si può stabilire in via interpretativa l’estensione dell’ambito di applicazione del Codice a fattispecie ulteriori. A tal proposito, l’ANAC ha segnalato l’esigenza assoggettare alla disciplina degli appalti gli affidamenti di notevole valore economico, ancorché sotto-soglia, che siano finanziati con risorse pubbliche.
A livello provinciale, in sede di recepimento delle norme di riforma economico-sociale introdotte dal nuovo Codice, il Legislatore ha deciso di mantenere la previgente perimetrazione dell’ambito applicativo. La legge di recepimento (legge provinciale 16 giugno 2023, n. 11) non ha modificato l´art. 2 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16 e s.m.i., il quale prevede al comma 3 che “Le disposizioni della presente legge si applicano inoltre agli altri enti aggiudicanti o realizzatori di appalti di interesse provinciale, intendendosi per tali:
- i concessionari di lavori pubblici, i concessionari di esercizio di infrastrutture destinate al pubblico servizio, le società con capitale pubblico anche non maggioritario dei soggetti di cui al comma 2, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati a essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza;
- i soggetti privati che affidano lavori e opere per la realizzazione di strutture sanitarie e sociali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, per un importo complessivo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui al comma 2, un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell’importo dei lavori;
- i soggetti privati che affidano appalti di servizi e forniture il cui valore stimato, al netto dell’IVA, sia pari o superiore alle soglie comunitarie, allorché tali appalti siano connessi a un appalto di lavori di cui alla lettera b), e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui al comma 2, un contributo diretto e specifico in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell’importo dei servizi o delle forniture.
Pertanto, nelle ipotesi di cui al comma 3 dell'art. 2 della L.P. n. 16/2015 e s.m.i. anche i soggetti privati sono tenuti ad applicare la disciplina dei contratti pubblici.
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